瀛东律音┃建造单位“肢解发包”行为的确认及危险躲避

　　《修建法》第二十四条对“肢解发包”作出了清晰的制止规则，发起对修建工程实施总承揽，制止将修建工程肢解发包，不得将应当由一个承揽单位完结的修建工程肢解成若干部分发包给几个承揽单位。第六十五条则规则了“肢解发包”的大致罚则，即“责令改正并处以罚款”。《修建法》写明“肢解发包”的行为应当清晰制止，但并未清晰此类规则是否为效能性强制性规则（即肢解发包是否影响建造工程施工合同的效能）。

　　首要，《办理条例》对“肢解发包”的界说作了补强，其将“肢解发包”清晰界说为：“建造单位将应当由一个承揽单位完结的建造工程分解成若干部分发包给不同的承揽单位的行为。”其次，《办理条例》第五十五条则规则了相关罚则，即“责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对悉数或许部分运用国有资金的项目，并能够暂停项目实行或许暂停资金拨付”。

　　3.《修建工程施工发包与承揽违法行为确认查办办理方法》（以下简称《办理方法》）

　　2019年1月1日，《办理方法》正式实施。《办理方法》第六条毫无争议地将“建造单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承揽或专业承揽单位的”行为界说为违法发包的一种景象。其处分方法为“依据《中华人民共和国修建法》第六十五条、《建造工程质量办理条例》第五十五条规则进行处分”。

　　已然《办理方法》十分清晰地将最小发包单位规则为“单位工程”，那么建造单位就有必要将“单位工程”的界说进行深入研究。可是，纵观整个建造工程法令体系，其对“单位工程”从未有清晰界说，参阅土木工程的规范、规范，工程专业人员对“单位工程”的解说亦形形色色。最终能供参照的是《修建工程施工质量检验统一规范》（GB50300-2013）（以下简称《统一规范》）第4．0．2条，“单位工程应按下列准则区分：1 具有独立施工条件并能构成独立运用功用的修建物或构筑物为一个单位工程；2 关于规划较大的单位工程，可将其能构成独立运用功用的部分区分为一个子单位工程。”

　　《住宅和城乡建造部关于基坑工程独自发包问题的复函》（以下简称《复函》）中写明，基坑工程（桩基、土方等）归于地基与根底分部工程的分项工程。鉴于基坑工程归于修建工程单位工程的分项工程，建造单位将非独自立项的基坑工程独自发包归于肢解发包行为。且《复函》更进一步清晰了“单位工程是指具有独立施工条件并能构成独立运用功用的修建物或构筑物”，其参照的依据为前文所述的《统一规范》。

　　可是，《统一规范》为工程专业人员所起草，“具有独立施工条件并能构成独立运用功用”的概念较为含糊，且其起草时并未考虑到该规范中对“单位工程”的界说将被引进行政或民事审判实务中，故该界说在实务中的适用较为困难。如，《统一规范》中清晰表明“单位工程”应当为“修建物或构筑物”，依据辞意了解，大型的装饰装饰工程或消防工程（因其非“修建物或构筑物”）无法由建造单位独自发包，建造单位只能先选定总包单位，再经过专业分包的方法将该工程分包给有相应资质的分包单位施工。笔者认为，此类发承揽方法好事多磨，徒增开发本钱，对工程质量管控无益。

　　1.总包单位不具有某项专业工程才能。各类施工总承揽资质的答应规划较广，但施工总承揽单位遍及无法通晓其所持有的施工总承揽资质所包含的每个范畴。总包单位一般对主体结构、二次结构等施工较为拿手，但关于地基根底、消防工程及建造单位遍及注重的幕墙工程、装饰装饰工程等专业，总包单位或许并无较强施工才能。

　　2.建造单位操控造价本钱。针对赢利率较高的分部分项工程，建造单位以“肢解发包”的方法向其能够实践操控的单位发包，能够更好地减少工程造价，回笼建造本钱。

　　1. 江苏苏南建造集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建造工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终589号】

　　最高人民法院认为：案涉工程项目的《修建工程施工答应证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显现苏南公司是施工单位，上述施工单位别离与新城公司签定建造工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承揽人是上述施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承揽规划内，桩基工程是新城公司的指定分包。并且，安庆市住建委作出建造罚字[2016]第004号行政处分决定书，确认新城公司在与施工总承揽单位签定总承揽合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签定了分包合同，该行为违背《中华人民共和国修建法》第二十四条“发起对修建工程实施总承揽，制止将修建工程肢解发包”，国务院《建造工程质量办理条例》第七条第二款“修建单位不得将建造工程肢解发包”的规则，对新城公司肢解发包行为进行处分。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违背了法令和行政法规强制性规则，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决确认《桩基工程施工合同》有用，应属不妥，本院予以纠正。苏南公司虽主张朱仁彪借用其公司资质并以苏南公司名义签定《桩基工程施工合同》，新城公司对案涉工程未依法招招标致使案涉《桩基工程施工合同》无效，但因本院已以新城公司违法肢解发包为由确认案涉《桩基工程施工合同》无效，故本院对苏南公司主张的上述事项不再检查。

　　2. 嵊州市教育体育局、浙江天宇建造有限公司建造工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)浙06民终1733号】

　　绍兴中院认为：关于被上诉人与上诉人世签定的建造工程施工合同的效能问题。两边间就该合同约好的是涉案工程的桩基和土方项目，该部分工程内容系嵊州市试验小学及1602人防工程的组成部分之一，且不归于经批阅能够独自发包的项目；故上诉人就该部分项目独自招招标之行为归于肢解工程进行发包的行为，不符合其所主张的上级政府所主张的“容缺施工办理方法”，一审认为其违背了我国《修建法》第二十四条的规则，并认为该合同无效，并无不妥。

　　从大多数司法判例来看，建造单位的“肢解发包”行为因违背了法令和行政法规的强制性规则，相关施工合同被径自确认为无效，故“制止肢解发包”的规则可被确认为效能性强制性规则。

　　从法令结果而言，一旦施工合同无效的，则相关违约责任、丢失等主张均将遭到严重影响。《最高人民法院关于审理建造工程施工合同纠纷案件适用法令问题的解说（一）》（以下简称《解说一》）规则，当事人就同一建造工程缔结的数份建造工程施工合同均无效，但建造工程质量合格，一方当事人恳求参照实践实行的合同关于工程价款的约好折价补偿承揽人的，人民法院应予支撑。建造工程施工合同无效，一方当事人恳求对方赔偿丢失的，应当就对方差错、丢失巨细、差错与丢失之间的因果关系承当举证责任。丢失巨细无法确认，一方当事人恳求参照合同约好的质量规范、建造工期、工程价款付出时刻等内容确认丢失巨细的，人民法院能够结合两边差错程度、差错与丢失之间的因果关系等要素作出裁判。

　　在赢利率较高的分部分项工程中，如建造单位既目的操控相关赢利走向，又需尽量防止“违法发包”行为，建造单位就应当躲避肢解发包行为。笔者认为建造单位与总包单位、分包单位经过签定三方合同的方法进行指定分包更为可行。

　　首要从合法性视点剖析，尽管《房屋修建和市政根底设施工程施工分包办理方法》、《工程建造项目施工招标招标方法》、《住宅和城乡建造部关于进一步加强修建商场监管作业的定见》等文件仍将“指定分包”界说为违法行为，但法令和行政法规层级对此并无明文制止，故笔者认为其并不能确认为影响合同效能的强制性规则。其次，尽管2016年11月17日发布的《修建工程施工发包与承揽违法行为确认查办办理方法（征求定见稿）》第五条第七款中写明，建造单位违背施工合同约好，又未经承揽单位赞同，经过各种方法要求承揽单位挑选其指定分包单位的确认为违法发包。可是在笔者参加起草的收效版《办理方法》中该条款已删去，其立法本意为将“指定分包”逐渐确认为商场行为。现在“指定分包”已在国内建造工程商场中遍及存在，即便关于世界工程FIDIC合同，“指定分包”亦未被制止。

　　再者，从对建造单位的适用性来说，“指定分包”单位一般为建造单位实践操控的分包单位，故建造单位或许需向总包单位付出必定份额的“总包合作费”，但“指定分包”方法经过三方合同的方法，将总包单位列为合同主体之一，并非《解说一》第十三条所清晰的发包人应承当差错责任的“直接指定分包人分包专业工程”的景象，更有利于建造单位就该分包工程的施工质量要求总包单位与分包单位一起承当连带责任①。

　　① 《修建法》第二十九条：修建工程总承揽单位能够将承揽工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；可是，除总承揽合同中约好的分包外，有必要经建造单位认可。施工总承揽的，修建工程主体结构的施工有必要由总承揽单位自行完结。

　　修建工程总承揽单位依照总承揽合同的约好对建造单位担任；分包单位依照分包合同的约好对总承揽单位担任。总承揽单位和分包单位就分包工程对建造单位承当连带责任。

　　制止总承揽单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。制止分包单位将其承揽的工程再分包。

　　朱律师曾在绿洲城市出资集团有限公司担任区域法务担任人。首要执业范畴包含：城市根底设施项目、修建工程、房地产范畴的诉讼和非诉讼法令业务服务以及行政征收、共有物切割等范畴的法令业务服务。朱俊律师曾从事工程设计与判定职业近六年，持有结构工程师职称与英语口译证书。

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