浅谈未经发包人赞同签定的分包合同效能【惟胜会·房产建造】
《最高人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》（以下简称“《建工司法解说一》”）第四条规则：“承揽人不合法转包、违法分包建造工程或许没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义与别人签定建造工程施工合同的行为无效。人民法院能够根据民法通则第一百三十四条规则，收缴当事人现已获得的不合法所得。”该条规则中，转包或许借用资质签定的施工合同无效较为清晰，但就违法分包怎么界定的问题则颇具争议，首战之地的是未经发包人赞同进行分包而签定分包合同的效能确定（假定不存在其他无效景象）。在上述第四条的规则中并未详细界定此类景象是否归于“违法分包”。
事例1:在江苏泰美建造有限公司与宿州市瑞祥修建装置工程有限公司建造工程施工合同胶葛案【案号：（2015）苏民终字第00615号】中，江苏高院以为：“一、关于瑞祥公司与泰美公司于2013年4月28日签定的《桩基工程施工合同》的效能问题。瑞祥公司将其承揽的“茅村镇中电家苑二期”的土建装置工程中的桩基工程分包给泰美公司进行施工，该行为并不违背法令规则，且泰美公司具有相应的修建资质，故泰美公司与瑞祥公司于2013年4月28日签定的《桩基工程施工合同》合法有用。瑞祥公司建议该合同系未经发包人赞同的转包，应属无效、泰美公司无相应资质，应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支撑。”对分包合同的效能持必定态度。
事例2:在我国三冶集团有限公司、吉林建龙钢铁有限责任公司建造工程施工合同胶葛案【案号：（2017）最高法民申3137号】中，最高院以为：“关于北台子公司与三冶集团签定的合同是否有用的问题。建龙公司与三冶集团签定的施工合同约好“除专用合同条款还有约好外，未经发包人赞同，承揽人不得将工程的其他部分或作业分包给第三人”，且建龙公司一审时建议“三冶集团未经建龙公司允许，私行分包工程给北台子公司，为无效合同”。现建龙公司建议其对三冶集团与北台子公司之间签定的合同知情且赞同，合同应有用，该建议有违诚信诉讼准则，且未能供给相应的根据证明，本院不予采信。本案中，三冶公司的分包行为违背了合同约好和《最高人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》第四条“承揽人不合法转包、违法分包建造工程的行为无效”的规则，一审、二审法院确定该合同无效并无不当。”直接引证《建工司法解说一》第四条的规则认可分包合同无效。
事例3:在刘长春与中鑫建造集团有限公司建造工程施工合同胶葛一案【案号：（2016）湘0103民初3400号】中，长沙市天心区人民法院以为：“本院以为，建造工程施工合同是指发包人和承揽人为完结商定的施工工程，清晰彼此权力、责任的协议，承揽人进行工程建造施工，发包人付出价款。实践施工人是转包合同中承当实践施工责任的承揽人，以及违法分包合同中承当实践施工责任的承揽人，没有资质借用或挂靠有资质的修建施工企业的名义与别人签定建造工程合同的承当实践施工责任的承揽人。最高人民法院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》第二十六条第二款规则：“实践施工人以发包人为被告建议权力的，人民法院能够追加转包人或许违法分包人为本案当事人。”因而，建造工程承揽人未经发包人赞同私行进行分包，应归于违法分包，违背了法令法规的禁止性规则，分包合同应当无效。”直接确定未经发包人赞同的分包即为《建工司法解说一》第四条规则的违法分包行为，分包合同无效。
事例4:在浙江光大建造集团有限公司、杭州合力通信工程有限公司建造工程分包合同胶葛案【案号：（2018）浙07民终5814号】中，金华市中级人民法院以为“：本院以为，涉案工程发包人与光大公司签定的合同约好光大公司未经发包人赞同不得进行工程分包，现有根据也不能证明发包人赞同工程分包，故一审法院确定光大公司的分包行为无效合法有据。”本案一、二审均以为未经发包人赞同签定的分包合同无效。
1. 江苏高院《江苏省高院关于建造工程施工合同案子审理攻略》第二部分“建造工程施工合同的效能”中第（三）部分施工合同无效的景象就包含了：“建造工程总承揽合同中未有约好，又未经建造单位认可，承揽单位将其承揽的部分建造工程交由其他单位完结的；”
2. 广东高院《关于审理建造工程合同胶葛案子的暂行规则》第八条第五项：“有下列景象之一的，所签定的建造工程施工合同无效：(5)建造工程总承揽人未经建造单位赞同，将承揽工程中的部分工程分包；”
3.四川省高院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子若干疑难问题的回答》第四条“怎么确定违法分包？”中的第三项：施工合同中没有约好，又未经建造单位认可，修建施工企业将其承揽的部分工程交由其他企业施工的；
上述三地高院的辅导定见无一例外都规则了未经发包人赞同签定的分包合同无效，无效成为现在较为遍及的干流定见。
咱们以为：未经发包人赞同签定的分包合同，只需没有其他无效景象的，不能仅以“未经发包人赞同”否定其效能。首要的理由包含：
1.未经发包人赞同签定的分包合同无效与《合同法》合同效能确定的根本准则相冲突。
《合同法》第五十二条的规则是确定合同效能最首要也是最威望的条款，但本文所述此类景象并不契合五十二条的规则，合同只需在当事人之间达到共同，没有违背法令禁止性规则即为有用，在《合同法》的根本理论中从来没有第三人的毅力能够左右合同效能的根据。尽管说未经发包人赞同签定的分包合同触及到了发包人的利益，但在《合同法》结构内能够运用违约责任，解除权等予以处理，并不会触及到合同被否定效能的问题。
2.否定未经发包人赞同签定的分包合同效能或许导致利益失衡或许不经济的状况呈现。
假如承揽人未经发包人赞同进行分包的合同无效，则发包人随时可要求分包人撤场并要求参加主体赔偿损失，假如此刻工程处于施工过程中，则工程进程必定受到影响。假如此刻分包人实践上是具有资质和很强的施工才能的，必定的结果是在经济上发包人会没有用率，而实践中发包人此种状况下是很少会采纳上述办法的，否定分包合同效能与实践不相符。
假如分包合同根据实行结束，此刻否定分包合同的效能很或许会让承揽人获利：假如承揽人对分包人存在违约行为，则可不顾及合同相关条款的约好，违约金、利息等均无法适用，简单引起道德风险。所以否定分包合同的效能或许反而会导致发包人、承揽人与分包人之间的利益失衡，徒增争议和胶葛。
综上，咱们以为否定未经发包人赞同签定的分包合同效能短缺根本的合同法理支撑，在各主体利益的平衡和经济效益上也并不可取，应当对此类没有其他无效景象的分包合同效能进行必定。
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